省政协监督调研组调研我区“最多跑一次”改革

消极法治理念的两个重要维度在于一方面限制国家公权力对本该属于社会和私人领域的强制性干涉，在法治的基础上划定公权力合法作用的范围，确定权利相对于权力的独立性与优位性。

虽然从"取信于民"的需要出发，古时君臣们也强调君主守既定成法，但归根结底那是权宜之计。但他竟不怎么关心这一职责，反而在公堂上为三对青年再定婚配，充当起家长来。

人们常说中华法系或中国法律传统是"伦理法"的法系或传统。"笞讯"程序不只是调查证据的程序，也是对"不守本分"的不肖子孙或刁民的惩戒方式。依据家庭的情形或亲属伦理，必然推出圣贤制礼作法约束愚众，管教愚众的结论。在家伦理看来，只要敢于争吵，不思谦让以息事宁人者，就违背伦理。事实本来如此，至多可以用更为准确的语言表达一番。

如中国古代首重"五伦"，就是重视那五种人际关系。法律既是君主意志，由君主制定，那么君主眼下临事所作的裁决也是法律的一部分，甚至更有权威性。）他的命令成了当事人共同遵守的"父母之命"。

所谓"伦"，就是人际关系。市民对产品必须拥有某种公认的"权利"，该产品才有可能成为商品。在法庭上，当事人称法官为"老父台"、"老公祖"、"青天老爷"、"爷爷"、"青天父母"，均系典型的对家长族长称谓的推演。）不仅对于前主所立之法是如此，就是对于现主从前所立之法也是如此。

不同的法系、不同民族的法，在伦理取向或侧重点上确有差异。依此理论，国家是本来自由自主平等的许多个人为调节人际矛盾冲突，追求和平与发展而共同"让渡"部分权利组成公共秩序和福利机关的结果，法律正是这种"让渡"协议的实际内容。

对于被假设为一律平等的市民国民，则需要法律这样"不别亲疏，不殊贵贱，一断于法"的科学。甚至还可以对被害人用刑，以逼其讲更多的情节。）而由家庭逻辑式亲属伦理而生的"圣贤作法制礼"论，也暗含一个逻辑式主张：一切立法权当归于圣君贤主，进而无条件归于君主。人们的意志可以从投票发表，也可以由习惯发表。

关于中华法系的总体特征，从二十年代起就开始有人讨论了。本文认为，中华法系的主要特征不在于她是伦理法，而在于她是一种特定的伦理法。宋人李觏谓"礼者，圣人之（所制定）法制也"，（注：《直讲李先生文集·礼论四》。这种情形，在中国从未有过。

绝不可凌驾于公意之上。人世间的"伦"有千百种，但根据生活领域的不同可以分为亲属、宗教、市民、政治等等不同种类的"伦"，因而"伦理"也可以分为亲属伦理、宗教伦理、市民伦理、政治伦理等等。

西方的此种完善制度，是市场秩序或伦理的典型反映。古罗马法学家肖里拉斯认为："法律与习惯的权力都是从人民而来的。

欧洲中世纪的自治城市公社中的商会、自治法庭和行会进行的"市民司法"，最典型地反映了在西方法系中市民伦理对国家政治法律的深刻影响。"行政司法合一"，古罗马相当长一段时间在地方均是如此。三是"各打五十大板"或"四六分问"的判决，也典型地体现着亲伦原则或家庭伦理原则。第六，中国法系所崇奖的判决的内容，更典型地体现了家长制和亲属伦理。因为人民是群氓，是愚昧无知的"婴孩"，在大圣大贤出来教导他们之前，他们都是为一己私利互相争斗乃至残害。（二） 中华法系的亲伦，也体现在中华法系特有的"圣贤作法制礼"式的国家法律起源论上。

（注：《醒世恒言》，陕西人民出版社1985年版，上册，168～170页。"（注：卢梭《论政治经济学》， 商务印书馆1962年版，9页。

西方法的国家与法律起源论，最有代表性的就是所谓"社会契约论"。）在《彭公案》第十四回中，彭公在断完姚广智杀人一案后，进而判令姚广智的弟弟作为"义子"为死者的父亲养老送终。

（注：《孟子·告子上》，《荀子·性恶》，《春秋繁露·深察名号》。理足的一方损失小一些，理亏的一方损失大一些，此即明人海瑞所恶的"四六分问"："与原告以六分理，亦必与被告以四分理。

对这种有理性的人们，重要的不是管制、管教，而是自由平等和权利。"（注：《荀子·礼论》。在这两种情形下，都不是在寻求一种客观中立的仲裁（共同信赖的第三者的仲断权），而是在与他人争讼时寻求更有权威、有势力的"在上位者"的庇护、支持。并且，我们真正可以说，执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。

中国的审讯，动不动就"大刑伺候"。当然，若违反国法，则超出了家长权界限，另当别论。

在"君权至上"而非"法律至上"（公共规则至上）的逻辑下，没有一定范围内最高行政权和机构、个人，当然没有审判权威（特别是保障裁决执行的权威）。姚的财产亦被断归其弟作为老人的赡养费、送终费。

第三，审判程序完全是家长式的。"（注：《西方法律思想史》，77～78页。

西方的"法律至上"观，显然是市场伦理或市民伦理的反映。但重视亲属伦理中的哪些方面，重视亲属伦理到什么程度，各民族大不一样。依西方法系的"人民观"，人民都是智慧者，有自管自治自教的基因，因而应该有"自由"、"自主"，因为理性必使其如此。中国古代思想家一般认为："道术德行出于贤人"、"圣人制礼作乐"、"智者作法而愚者制焉，贤者制礼而不肖者拘焉"，（注：《管子·君臣下》，《商君书·开塞》。

古罗马法学家盖尤斯说："一切权力都是从人民来的"。）西塞罗的看法代表了西方法系的一般认识。

我认为，要真正认识其特性，必须探究其内在精神。）儒家虽认为人性中有善、有恶，但若不教化引导，必然走向罪恶，此即孟子所谓"求放心"，荀子所谓"人之性恶，其善者伪也"，、"化性起伪"，董仲舒所谓"性待教而为善"。

在传统中国政治中，君主权力始终至高无上，法律则从属于它。与此相反，西方法系认为法律的权威高于最高执政权。